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借款合同纠纷案件之担保法律问题浅析(一)——冯燕律师

在借款、买卖等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。《担保法》规定的担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金。
在保证担保方式中,保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担责任。对于保证人的限制,相关法律规定,除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外,国家不得作为保证人;公益性事业单位或社会团体也不得作为保证人;企业法人的职能部门亦不能作为保证人;企业法人的分支机构要作为保证人,需要企业法人的书面授权,企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的,由企业法人承担责任。
在担保合同中,保证方式有一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证,保证方式无约定或者约定不明即为连带责任保证。但是在某种条件达成的情况下,一般保证转化为连带责任保证,具体有以下情形:第一,债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难;第二,债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行;第三,人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序;第四,保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃先诉抗辩权的。在共同保证中,存在连带责任保证与连带共同保证的概念区分。同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任,没有约定保证份额的,保证人承担连带责任。债务到期债务人不能履行债务的,共同保证人向债权人偿还债务后,首先应当向债务人追偿,剩余部分才能按照共同保证人之间的约定向其他保证人追偿,保证人之间没有约定的,平均分摊。共同保证人在连带共同保证是指共同保证人之间的关系,而连带责任保证是一种保证方式。
关于保证人的诉讼主体地位,一般保证和连带责任保证略有不同。在一般保证中,可以列债务人为被告,可以列债务人和保证人为共同被告,但是不能列保证人为被告。而在连带责任保证中,既可以列债务人为被告,也可以列保证人为被告,还可以列债务人和保证人为共同被告。在一般保证方式中,当列债务人和保证人为共同被告时,保证人的先诉抗辩权实际上转化为先执行抗辩权。
在担保合同中,有约定保证期间的,按照约定。没有约定的,一般保证和连带责任保证的保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。保证期间为除斥期间,不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。在计算保证债务诉讼时效期间的过程中,往往会发生时效中断以及时效中止的事由,当中止和中断时效的事由产生时,实效的计算方式是不同的。在一般保证和连带责任保证中担保债务诉讼时效的中断与中止是否随着主债务的诉讼时效中断和中止是不同的。在一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。待中断诉讼时效的事由消除后,重新计算两年的诉讼时效。一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。待中止诉讼时效的事由消除后,继续计算诉讼时效。
以上内容是借款担保合同中关于保证的部分问题,那么当出现混合担保问题时,如何选择清偿人?《物权法》第一百七十六条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权:第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务追偿。

 

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