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从法律视角看员工离职管理----李丽娟律师

员工离职的类型分为解除和终止,解除分为单方面解除和协商一致解除。下面我们具体来看看解除的类型:
一、单方面解除
(一)单位单方解除
1、过失性解除
《劳动合同法》第39条规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(2)严重违反用人单位的规章制度的;
(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(5)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
(6)被依法追究刑事责任的。
   以上是由于劳动者存在过失给公司造成损害,或者是不适合继续工作,用人单位可以随时单方面提出解除合同。
   2、非过失性解除
《劳动合同法》第40条规定:有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(2))劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
本条是关于无过失性辞退的规定。用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化而解除劳动合同。这里的客观情况既包括用人单位的,也有劳动者自身的原因。前者可能是由于经营上的原因发生困难,亏损或业务紧缩;也可能因为市场条件、国际竞争、技术革新等造成工作条件的改变而导致使用劳动者数量下降;后者则是由于原本胜任的工作在用人单位采取自动化或新生产技术后不能胜任,或者是因为身体原因不能胜任。本条对因客观情况变化导致劳动合同解除规定了“提前通知”或“额外支付劳动者一个月工资”。目的在于对劳动者的保护,为劳动者寻找新的工作提供必要的时间保障。
3、经济性裁员
劳动合同法》第四十一条规定,“有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。”该条规定是关于裁员条件的基本依据。
如企业具备经济性裁员的条件,企业需裁减人员,应按下列程序进行:
(1) 提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见。由于经济性裁员涉及到较多劳动者的权益,提前三十日向工会或者全体职工说明情况,有利于工会和劳动者了解裁减人员方案及裁减理由,获得工会和劳动者对经济性裁员行为的理解和认同。当前,有的企业已经建立了工会,有的企业还没有建立工会。已建立工会的企业,可以选择向企业工会或者全体职工说明情况。没有建立工会的企业,可以选择向企业同级地方总工会或者全体职工说明情况。
(2)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案。企业提交《企业经济性裁减人员情况报告表》及相关资料,劳动行政部门对材料齐全的企业裁员报告,给予登记备案,并出具回执。注意,这里的“报告”性质上属于事先告知,而不是行政许可或者审批,不需要经过劳动行政部门同意。
(3)公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续。
(二)员工单方面解除
1、无因解除
辞职是劳动者的一项权利,无需任何原因,劳动者想要辞职只需提前30日通知用人单位,或者在试用期内提前3日通知用人单位即可离职。
2、有因解除
《劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
  (一)未按照劳动合同约定提供
劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
  用人单位以暴力、威胁或者非法限制
人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
本条是企业存在过错,员工可以随时提出解除合同而不需要30天的通知期。
二、协商一致解除
《劳动合同法》第三十六条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”只要双方合意,程序合法,就可以解除双方的劳动合同。
三、合同终止
《劳动合同法》第44条规定:“有下列情形之一的,劳动合同终止: (一)劳动合同期满的; (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的; (三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的; (四)用人单位被依法宣告破产的; (五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。 劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭,即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结,劳动者与用人单位之间原有的权利义务不再存在。但是,劳动合同终止,原有的权利义务不再存在,并不是说劳动合同终止之前发生的权利义务关系消灭,而是说合同终止之后,双方不再执行原劳动合同中约定的事项,如用人单位在合同终止前拖欠劳动者工资的,劳动合同终止后劳动者仍可依法请求法律救济。 
下面我们来看一下用人单位解除劳动合同需要注意的几个问题:
一、辞退试用期内员工
要以“试用期不符合录用条件”辞退试用期内员工必须符合以下要件:
1、约定的试用期必须合法
《劳动合同法》规定 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。如果约定的试用期违反法律规定就不能以试用期不符合录用条件辞退劳动者。
2、不符合录用条件的证明
怎样证明劳动者不符合录用条件,首先用人单位要制定录用条件,在劳动者应聘时将录用条件告知劳动者。其次劳动者入职后建议用人单位建立绩效考核制度并向劳动者公示,试用期满后对劳动者进行考核,如果考核通过及时转正,如果考核不通过解除劳动合同。注意劳动者在试用期内存在过错要注意及时保留证据。
二、严重违反用人单位规章制度
要以“劳动者严重违反用人单位规章制度”解除劳动合同,首先用人单位的规章制度必须具有合法性与合理性。
规章制度具有法律效力所应当具备三个条件:第一、制定要通过民主程序;第二、内容须具合法性;第三、要向劳动者公示。《劳动合同法》第4条规定:“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”该法第80条还规定:“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”
企业制定规章制度的一般程序包括:由人力资源部提议,企业最高决策者同意制定后由人力资源部进行起草,然后将草案报工会或者职工代表大会进行讨论,根据工会或全体职工的意见进行修改,最后进行公示。企业的规章制度内容不得违反法律规定,也不能违背公序良俗,比如限制职工上厕所的次数或上厕所的时间。制定规章制度最重要的一点就是要进行公示,不公示对劳动者是没有约束力的。公示的方法有很多种,可以在公司官网上进行公示,可以在公司布告栏张贴,也可以制作成员工手册在员工入职时发给员工,有条件的可以对员工进行集体培训。
三、法律限制辞退的员工
劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
 (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。
发生以上情形用人单位并不是一定不能接触劳动合同,只是不能进行非过失性辞退和经济性裁员,当劳动者出现《劳动合同法》第39条的规定,因劳动者自己的过错给用人单位造成损害的用人单位一样可以解除劳动合同。
法律限制辞退中有一个医疗期,这里的医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。医疗期一般为三个月到二十四个月,是根据劳动者实际工作年限和在本单位的工作年限为标准进行划分的。其中实际工作年限十年以下的,在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。实际工作年限十年以上的,在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。在医疗期内用人单位是不能辞退劳动者的。
下面我们来看离职过程中常见的一种情形员工不辞而别怎么办。在实际工作中,企业有时会遇到一些不辞而别的员工,这些员工由于对企业有意见或跟主管发生矛盾等,没有递交辞职报告或者递交后第二天就不来,也没有办理工作交接,就突然离开企业,失去了联系。面对这种情况,有的企业会停发工资、停缴社保,然后就不再理会。实际上,这种处理方式是错误的。员工不辞而别后企业没有按程序办理解聘将会给企业带来一些风险,比如劳动者受伤可能被认为工伤,或者企业与劳动者的劳动关系没有解除,劳动者可能会向用人单位主张其他一些权益,给企业带来损失。那么员工不辞而别后怎么办?
第一,如果企业能够联系到员工,可以要求员工递交一份书面辞职报告,或者由企业为其提供辞职报告,写明“本人因个人原因,向公司提出辞职„„×年×月×日”,然后由员工签字确认,这样就能免除企业在法律上的潜在风险。
第二,如果企业联系不上员工,可以视作旷工处理。企业内部规章制度一般都会规定旷工多少天属于严重违纪,按照《劳动合同法》的规定,员工严重违纪,企业可以解除劳动合同。企业单方面解除劳动合同后,应给员工发出一个书面通知,通过挂号信或特快专递送达员工处,从而免除后顾之忧。其中要注意选择送达方式的顺序。如果可以直接送达就必须直接送达,如果不能直接送达的采用邮寄送达,不能邮寄送达的采用公告送达。三种送达顺序是有顺序的,直接采取公告送达是无效的。
下面讲一讲员工离职可能涉及的补偿:
一、经济补偿金
经济补偿金是用人单位解除劳动合同时,给予劳动者的经济补偿。经济补偿金是在劳动合同解除或终止后,用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。需要支付经济补偿金的情形:1、劳动者非过失性遭用人单位解雇;2、用人单位进行经济性裁员;3、劳动者因用人单位过错辞职;4、协商一致解除是由用人单位提出的;5、合同终止。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
二、经济赔偿金
经济赔偿金的赔偿主体可以是用人单位也可以是劳动者,一方由于自己的过错给另一方造成损失后,可以要求赔偿其实际损失。常见的可以索要经济赔偿金的情形有:1、用人单位自用工之日起一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同,需支付劳动者双倍工资;2、用人单位不支付劳动报酬;3、用人单位不按规定支付社保;4、用人单位未按规定支付经济补偿金。其中(2)-(4)按实际应支付金额的50%以上100%以下进行赔偿。
三、违约金
违约金是用人单位与劳动者双方进行约定的,法律规定只有两种情形能约定违约金,即用人单位为劳动者提供专项培训费用或者是约定了竞业禁止协议。其他情形约定的违约金无效。
四、培训费
2007年5月,在中国东方航空公司云南分公司工作多年、已取得机长、A类教员资格的郑志宏提出辞职,后申请劳动仲裁。东航云南分公司提出反诉要求郑志宏赔偿公司约1257万元、3年内不得从事航空运输飞行工作。此案因千万元的“天价”赔偿引起了社会高度关注。
  一审判决后,双方均对结果不服,遂上诉至昆明市中院,案件的争议焦点在于郑志宏辞职是否构成违约及何为培训时间。法院认为:郑志宏成为机长前的飞行时间1529.38小时,是航空公司载客营运的航班飞行时间,不能认定为培训时间,应是履职飞行时间。据此作出终审判决:确认郑志宏与中国东方航空股份有限公司云南分公司的劳动合同于2007年6月18日解除;郑志宏于判决生效后30日内一次性返还中国东方航空股份有限公司云南分公司于2007年6月18日后发放给郑志宏的工资、防暑降温费等共计73005.96元;由郑志宏于本判决生效之日起15日内赔偿中国东方航空股份有限公司、中国东方航空股份有限公司云南分公司培训费用损失人民币1335555.05元。
我国《劳动合同法》第二十二条规定用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位要求劳动者支付违约金的条件为,一、用人单位提供的培训为专业技术培训,即为提高特定技能而提供的培训,而非该岗位所需的一般技能培训如岗前培训等,二、与劳动者约定了服务期;同时满足这两个条件的情况下,在服务期满前劳动者提出辞职,需要支付单位违约金,具体金额计算公式为单位为你支付的培训费用/约定的服务期*服务期尚未履行部分(年)。
最后讲一讲员工离职公司应注意的事项:
员工离职时应当将手上的资料、保密文件上交,并且将办公用品归还,建议用人单位制作办公用品领取清单,在离职进行交接时根据清单上的物品进行归还,建立清单的好处是不会因物品数量种类不清造成不必要的纠纷。
员工离职时公司的HR要及时为劳动者办理离职手续,不能故意拖延办理,否则给劳动者造成损害,劳动者可以要求赔偿。用人单位如果签订了竞业禁止协议就必须有经济补偿条款否则竞业禁止协议对劳动者不发生效力。员工离职HR要书面发给劳动者离职通知书,劳动合同需至少保留两年,防止劳动者离职后又来找公司的麻烦,留有劳动合同作为证据使用。员工离职时HR应该组织劳动者进行离职体检,看劳动者是否患有职业病,防止劳动者离职后在其他地方患上职业病而来要求前一用人单位赔偿。员工离职后及时结清工资、补偿金等应付给劳动者的金钱。在解除劳动合同15日内未劳动者办理档案转移和社会保险转移。与工伤职工终止劳动合同时,应按规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。法律规定因工致残伤残等级为1-4级的用人单位不得解除劳动合同;伤残等级为5-6级的,合同期满,劳动者提出解除劳动合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,用人单位支付一次性伤残就业补助金;伤残等级为7-10级的,由劳动者提出解除劳动合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,用人单位支付一次性伤残就业补助金。

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