◆引言

　　她们本是在父母怀中撒娇的年纪，享受父母的百般呵护，却无奈遭受生活的折磨，小小年纪就要面临为人母的考验。然而，更让人无奈的是，那些本不该来到这个世上的小生命们，他们今后该何去何从?谁来分给他们一些关爱呢?

　　◆案件回顾

　　2005年3月，14岁小青的姑姑向北京青少年法律援助与研究中心请求帮助。其称：小青是其母亲和父亲非婚生育的子女，无户口，由于上学晚，现在某小学五年级读书。她自小无固定居住场所，近两年因拆迁随生母住某小区。3月上体育课时被老师发现体态异常，学校随即与姑姑取得联系。经医院诊断为怀孕足月。姑姑于当日向派出所报案，怀疑小青是被与母亲同居的马某强奸导致怀孕。派出所随即与分局取得联系，第二日，对马某实行了拘留，马某对犯罪事实供认不讳。

　　小青的姑姑向中心请求，希望中心联系医院对小青实行终止妊娠手术。其也向区未成年人保护委员会、医院提出同样请求。根据国家法律规定和小青的实际情况，我们和相关部门都认为不能终止妊娠。小青的亲属扬言将用极端手段将腹中婴儿处理，并提出转院。

　　卫生部门、未成年人保护委员、人口计生委反复给其母亲和姑姑做工作，从小青的安全出发不同意转院。但其母亲、姑姑态度坚决，多方工作无效的情况下，医院为其办理了出院手续。为保证小青的安全，经市、区民政局多方协调，同意将小青所生子女交福利院妥善安置。后小青的母亲、姑姑同意将小青送回医院。3月21日，小青顺产一女婴。25日，小青及其家属在未办理出院手续的情况下离开，并将婴儿舍弃在医院。

　　◆处理结果

　　经多方工作，小青的母亲、生父、姑姑等亲属表示均无固定工作，家庭收入低，养育小青已是十分困难，根本无力抚养这个女婴，希望由政府抚养。未成年人保护委员会向中心咨询法律意见，后协调民政将该女婴送入儿童福利院抚养。

　　◆案件难点

　　小青的案件不是绝无仅有。在我们曾经处理的案件中，未成年少女生育小婴儿的案件还有未成年少女因早恋而生育“小小孩”的案例。这类案件处理中的难题就在于未成年少女所生的婴儿应由谁抚养?

　　根据我国《民法通则》第16条第1款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。但是在未成年少女生育婴儿的案件中，婴儿的母亲都是未满18周岁的少女，无独立生活能力，加之本案小青刚刚遭遇强奸的不幸经历，属于需要特殊照顾的人群，由其承担婴儿的抚养义务是不现实的。而婴儿的父亲一般会因涉嫌强奸罪而被判入狱，偶有例外则是因为其本身也是未成年人或有其他特殊困难，要其承担监护义务同样不可能。这样，未成年少女所生婴儿的抚养问题便成为亟待解决的现实问题。

　　◆思考与建议

　　根据我国《民法通则》、《婚姻法》及《收养法》的相关规定，结合实践当中某些案件的实际解决办法，针对这类婴儿的监护问题，我认为应有以下解决方案。

　　(一)由婴儿的外祖父母抚养，但由政府、侵害人给予一定的经济支持

　　根据我国《民法通则》第16条第2款及《婚姻法》第28条的规定，在未成年人的父母死亡或没有监护能力的情况下，由未成年人有能力的祖父母、外祖父母承担监护职责。我们曾经对媒体报道的20件未成年少女生育婴儿的案件进行统计，发现本类案件中64.7%的婴儿都是随母亲生活在外祖父母家庭，而这些外祖父母家庭又有81.8%是农村贫困家庭。外祖父母对其子女履行监护义务已是举步维艰，再由其代替婴儿母亲额外附加抚养外孙子女，确实勉为其难。这时，应当由政府及侵害人从经济上给予其适当的支持。

　　就政府而言。首先，考虑到公平原则，应当给予抚养婴儿的被害人家庭一定经济资助。未成年少女未婚产子是不容忽视的社会问题，这一现象的产生是多种因素例如学校教育不足、社会保护不力、城乡贫富分化严重，社会离婚率增长等综合作用的结果。既属社会问题则应由整个社会合力解决，由被害人家庭独自承担显然有违公平原则。其次，考虑到经济成本问题，政府也应在经济上给予被害人家庭以积极的支持。因为第一，倘若外祖父母家庭以无经济能力为由拒绝承担抚养义务，那么政府机构将成为这一义务的最终承担者。此时，政府支出的费用将会因额外支付婴儿住房、看护人员工资等而远远高于给予被害人家庭的经济补贴。第二，婴儿生长的最佳环境仍以家庭为先。在政府福利机构成长，由于缺少亲人的细微关怀，未成年人的心理难以被照料周全，容易导致其心理畸形，自理能力差，成年之后如何安置又形成新的社会问题，从而再次增加整个社会的管理成本。

　　就侵害人而言。尽管侵害人会因强奸罪被判入狱，失去人身自由，但这并不代表其可以此为由对婴儿完全不负责任，法律也没有规定被监禁的人是无力抚养子女的人。他们在有能力的情况下，仍应支付子女的抚养费。这既是其身为婴儿父亲应尽的法律义务，也是其作为性犯罪实施者应承担的法定责任，更是作为普通社会一员应尽的道德义务。这方面美国即有立法规定：在侵害人不会对婴儿及其母亲的健康、安全造成危险的情况下，母亲有义务指认出婴儿的生理父亲以便得到经济资助。

　　(二)根据实际情况，修改《收养法》中关于该类婴儿的送养条件

　　我国《收养法》第4条规定：“下列不满十四周岁的未成年人可以被收养：(1)丧失父母的孤儿;(2)查找不到生父母的弃婴和儿童;(3)生父母有特殊困难无力抚养的子女。”第5条规定：“下列公民、组织可以作送养人：(1)孤儿的监护人;(2)社会福利机构;(3)有特殊困难无力抚养子女的生父母。”在未成年少女生育婴儿的案件中，婴儿的父母一方未成年，一方被监禁，都无法履行抚养义务，该类婴儿明显符合《收养法》规定的可送养条件。在其他血亲，例如祖父母、外祖父母无力承担抚养义务的时候，可根据法定程序将婴儿送养。但应注意的一点是，我国《收养法》第10条规定：“生父母送养子女，须双方共同送养。”考虑到这类婴儿系其母亲遭受性侵害而出生的特殊情况，出于照顾被侵害少女及其家庭，及早妥善解决婴儿抚养问题的目的，此类婴儿的送养程序应作变通为宜，只需婴儿母亲表示同意似乎更为妥当。

　　美国立法即有类似规定，例如，在纽约，如果婴儿是因为强奸出生的，男方构成了纽约刑法所列举的一级强奸罪且被强制执行，那么其生理父亲将不会被通知参与收养程序。印第安纳州规定由于性犯罪而出生婴儿的送养不要求有其生理父亲的同意，而不管是否构成刑事犯罪或有无强制执行后果。在南卡罗来纳州，如果婴儿是由于男方性犯罪或乱伦而降生，那么父亲将不会被通知参与有关收养的程序。婴儿生理父亲的权利仅限于在供养婴儿，提供怀孕花费，尽职履行父亲责任为前提的条件下选择是否放弃亲权，而这种情况在实践中又是极少发生的。此类规定，从立法角度考虑主要有以下原因：(1)该类婴儿由于其生父实施性犯罪而出生，犯罪人的动机仅在于满足其性欲，对婴儿的出生本无预期，更无父子亲情可言，因而很少能从婴儿利益出发考虑问题。(2)婴儿出生后一般随母在外祖父母家庭生活，其抚养问题能否尽早解决对于被害人无论从经济上还是情感上都要比侵害人重要的多，因而在送养程序中应主要遵循被害人意愿解决婴儿抚养问题。(3)限制婴儿生理父亲参与收养程序的权利，也是对其性犯罪附随后果的附加惩罚。侵害人的性犯罪行为不仅使得未成年少女承受巨大痛苦，而且就婴儿而言，使其一出生便生活在非正常的环境之中，极有可能对其以后的成长产生严重负面影响，因此应尽量减少侵害人对婴儿生活的参与和影响。

　　(三)完善国家监护制度

　　根据我国《民法通则》第16条第4款规定，没有第1款、第2款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。在未成年少女生育婴儿的案件中，婴儿的亲属确实没有能力履行抚养义务的，可根据本条提出书面申请。

　　实践当中，随着社会和时代发展，未成年人父母所在单位和村居委会根本不适合、不具备条件担任监护人。该类婴儿的母亲没有工作单位，婴儿的父亲情况虽各不相同，但多数也并不附属于固定单位。因而“由未成年人父母所在单位”担任监护人并不现实。而当地居民委员会、村民委员又属基层群众性自治组织，其主要职责是进行社会管理，少有稳定丰厚的经济来源，并不具备抚养未成年人的能力。因而应更多的考虑由民政部门来承担起抚养未成年人的义务，即更多的考虑建立健全我国的国家监护制度。

　　这一方面国外有很多现行做法可供参考。例如英美法系国家将所有的未成年人，无论其是否有亲权人，都纳入国家监护的保护之下。在香港，法律规定对于被遗弃的儿童、没有监护人的孤儿、父母因患有精神病、没有抚养能力等种种原因而放弃父母权利的儿童、父母未能提供适当照顾的儿童、父母服刑的儿童等，可以由少年法庭根据保护儿童少年条例判决，委任社会福利署署长为儿童的监护人。社会福利署对这些儿童给予监护到其满21岁，监护的职责是确保被监护的儿童获得适当的照顾和保障，健康快乐地成长，除了满足其日常生活起居的需求，社会福利署还应就儿童的教育、经济、医疗照顾及长远福利等方面的需要作适当安排。大陆法系国家也规定有详尽的国家监护制度。瑞典的社区监护就是一种国家公法监护，有监护能力并符合监护人条件的社区成员，均有作为监护人的义务，法院可以任命他们作为失去亲权保护的未成年人的监护人，并对监护人的权利义务、职责范围、如何向法院报告作了明确规定。法国设有专门机构负责对亲权保护不力或失去亲权保护的未成年人进行监护，《法国民法典》第337-1条规定“收容儿童的个人、机构或者儿童社会救助部门，此时可以向家事法官(1993年1月811第93-22号法律) 提出申请，以请求转移对该儿童的亲权之全部或一部分。无论是何人提出此项申请，家事法官均得为儿童之利益做出决定，将对该儿童的亲权转移给社会儿童援助部门，但事先应当听取该儿童的父母的意见，或者对其父母进行传唤。”《德国民法典》第1791b条规定“没有适合于做监护人的，也可以选任少年局作监护人。”《德国民法典》还规定，监护人的报酬从被监护人的财产中支付，被监护人没有财产的，由国家支付。

　　目前我国立法在这方面的不足主要是监护主体不明确，如根据《民法通则》十六条规定，在未成年人没有其他监护人的情况下未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门都可以担任其监护人，这可能会导致这些有监护资格的主体之间相互推诿现象的产生。而2004年1月1日起实施的《北京市未成年人保护条例》针对国家监护的明确规定则值得借鉴。该《条例》第15条规定：“父母死亡、丧失监护能力或者监护人监护资格被依法撤销的未成年人，同时具备下列调条件的，由民政部门依法担任监护人：(1)没有祖父母、外祖父母、兄姐或者祖父母、外祖父母、兄姐不具备监护能力的;(2)没有其他亲属、朋友担任监护人和无人收养的;(3)父母所在单位、居民委员会、村民委员会没有监护能力的。”这样便将无人抚养的婴儿明确的置于国家民政部门的保护之下。实践当中，这种由民政部门担任监护人的国家监护制度又可考虑三种具体实现形式。一是国家直接设立儿童福利机构承担监护职责，负责未成年人的饮食起居、教养教育，例如儿童福利院和少年儿童保护教育中心便属此类机构。二是委托具有监护能力并愿意承担监护职责的社会成员进行家庭寄养，民政和其他部门对其进行监督并支付相关费用。三是委托审查合格的民间组织承担监护职责，民政和其他部门对其监护行为进行监督检查，并承担相关费用。

　　◆结语

　　每一个婴儿都是生命的奇迹，代表着新的希望。这些无辜的“小小孩”，他们的诞生并不是这些未成年母亲的过错，在这些事件中，她们同样也是受害者，需要我们的关爱。悲剧的发生总有多方面的原因，未成年人自我保护意识的缺失，家庭对未成年人教育的不力，社会不良现象对未成年人保护的负面影响，都应该对这些事件负责。不论是这些未成年母亲的家庭，还是我们整个社会，都有责任、有义务照顾好这些孩子。

　　注：本文出自《实践中的儿童权利——未成年人权利保护的42个典型实例》，作者：张雪梅。