借款合同纠纷案件之担保法律问题浅析（二）
保证与抵押担保是借款合同纠纷案件中重要的担保方式。从抵押权的设立到实现，整个过程都涉及许多细节的法律问题。
首先，抵押权的设立。对于建筑物和其他地上附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的房屋四类不动产在设立抵押权时，需要满足以下三个要件：第一，抵押合同有效；第二，抵押人具有处分权；第三，办理抵押登记。对于动产，仅需满足不动产抵押权设立要件的前两个要件，不动产抵押登记具有对抗效力。关于办理抵押登记的部门，《担保法》第42条规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；以企业的设备和其他动产登记的，为财产所在地的工商行政管理部门。动产浮动抵押应向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。可以用来设立抵押登记的财产有很多，《物权法》第184条也对禁止抵押的财产作了明确规定，土地所有权；耕地、宅基地、自留地和自留山等集体所有的土地使用权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施及其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产等财产不能用来设立抵押权。
其次，抵押中的几项重要规则。一、房地一体主义。在房屋所有权人和建设用地使用权人为同一自然人的前提下，以房屋设立抵押权的，该房屋占用范围内的建设用地使用权一并抵押，以建设用地使用权作抵押的，该土地上的建筑物一并抵押，抵押人未按照规定一并抵押的，为抵押的财产视为一并抵押。二、土地上新增的房屋不属于一并抵押的范围，但属于一并处分的范围，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。三、乡镇、村企业的集体建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，建筑物占用范围内的集体建设用地使用权一并抵押。房屋在先出租后抵押或者先抵押后出租，抵押权未登记的前提下，仍然适用买卖不破租赁原则，在房屋先抵押后出租，且抵押权已经登记的前提下，则不再适用买卖不破租赁原则。在抵押期间，抵押人将抵押物转让时，受让人有权提出代为清偿债务人的债务以消灭抵押权，此时，债务人不得提出异议，债权人不得拒绝。在此期间，存在加速到期制度，抵押权人有权要求抵押人对因抵押人的原因造成的抵押物减少的价值进行恢复或者提供相应的担保，抵押人拒绝的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
再次，抵押权顺位的变更与抛弃。在同一不动产或者动产上可能出现并存几个抵押权的情况，当所有抵押权人协议变更他们之间的抵押权顺位时，应当就变更一事签订变更协议，并到相关登记部门办理顺位变更登记手续，在未经其他抵押权人书面同意的情况下，抵押权顺位的变更不得对其他抵押权人产生不利影响。当债务人不能清偿到期债务时，债权人可就相关债务实现抵押权，《民事诉讼法》第196条、197条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。关于抵押权的实现，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或拍卖、变卖的方式就抵押财产所得价款优先受偿，不能就实现方式达成协议的，抵押权人一般应请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
最后，共同抵押追偿权的行使以及其他与抵押权相关的问题。共同抵押可分为按份共同抵押与连带共同抵押，在按份共同抵押中，抵押人承担了担保责任后只能向债务人追偿，在连带共同抵押中，抵押人承担了担保责任后，既可向债务人全额追偿，也可直接按照内部的份额比例向其他连带共同抵押人追偿。在同一动产上，经常会出现抵押权、质押权和留置权并存的现象，根据相关法律规定，三项权利竞合的情形也可得到解决。
