用人单位包括:企业、个体经济组织、事业组织、律所、会计师事务所等
不能作为劳动关系中劳动者:达退休年龄、临时用工、在校大学生勤工俭学
二、《云南省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》
(二)下列争议不属于仲裁委员会、人民法院劳动争议受理范围:
1、已享受养老保险待遇(包括城乡居民养老保险待遇)或退休金人员与所在单位发生的争议;
2、在校学生勤工俭学、参加生产性实习,高校毕业生进入有关部门确定的见习单位见习而与所在单位发生的争议;
3、依法选举产生的村民委员会(居民委员会)成员(主任、副主任和委员)与该组织发生的争议;
4、破产清算组与其聘用人员发生的争议;
5、劳动者请求用人单位缴纳住房公积金的;
三、劳动关系的起算时间:
《劳动合同法》第十条规定,已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用工之前订立书面劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立
四、用人单位应支付经济补偿金的情况:
(一)劳动者单方解除权(劳动合同法38条)
(二)协商解除(36条)
(三)因工负伤、不能胜任、重大变化无法履行(40条)
(四)破产重整、合同到期(41条)
(五)吊销营业执照、责令关闭(44条)
《劳动合同法》第四十七条:经济补偿金按劳动者在单位工资年限,每满一年支付一个月工资;六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,年限最高不超过十二年。
月工资是指劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资
五、经济赔偿金:
《劳动合同法》第八十七条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金
经济赔偿金=经济补偿金标准×2
《劳动合同法实施条例》第二十五条:支付了赔偿金的,不在支付补偿金。
六、用人单位应支付双倍工资的情况:
《劳动合同法》第八十二条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。(11个月)
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。(可以超过11个月)
七、用人单位应购买社会保险的规定:
《中华人民共和国社会保险法》第八十四条的规定“用人单位不办理社会保险登记的,由社会保险行政部门责令限期改正,逾期不改正的,对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。
《劳动法》第一百条:用人单位无故不缴纳社会保险费的,由劳动行政部门责令其限期缴纳,逾期不缴的,可以加收滞纳金。
《劳动法》第七十条的规定:国家发展社会保险事业,建立社会保险制度,设立社会保险基金,使劳动者在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。
《劳动合同法》第三十八条第一款第三项劳动者可以解除劳动合同的情形中“未依法及时足额缴纳社会保险费的”
八、案例一分析:
五华法院(2016)云0102民初4466号民事判决书
案情:原告于2011年1月入职被告方保安部参加工作,被告未与原告签订书面劳动合同,2012年2月1日原告向被告出具书面申明,表示因个人原因自愿放弃购买五项社会保险。2016年4月13日原告以被告未为其购买社会保险从被告方离职。
原告诉讼请求:
1、判令自2016年4月28日起原告与被告之间劳动关系解除;
2、判令被告支付原告在被告上班期间(2011年2月1日至2012年1月31日)未签订劳动合同的双倍工资差额;
4、判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金5.5个月
5、判令被告为原告补缴原告在被告上班期间(2011年2月至2016年4月28日)的社会保险。
被告答辩:
1、同意与其解除事实劳动关系,但被答辩人自2016年4月14日起就无故旷工离职,故事实劳动关系解除时间应为2016年4月14日;
2、被答辩人属于无故旷工离职,且自愿放弃购买社会保险,不符合劳动合同法第46条支付经济补偿金的规定,依法不应当支付经济补偿金;
3、被答辩人不应当支付双倍工资差额;
4、法律规定缴纳社会保险是劳动者和用人单位共同承担的义务,基于被答辩人自身要求不购买社会保险以及答辩人已将社保费用折算成工资收入支付给被答辩人的客观事实,以及购买社保涉及社会保障部门的行政管理,因此被答辩人要求补缴社保的请求不属于法院审理范围,同时也依法不应支持。
法院判决:
1、原告蒋显坤与被告昆明柏联商业管理有限公司之间的劳动关系于2016年4月14日解除;
2、被告昆明柏联商业管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告蒋显坤经济补偿人民币17325元(5.5个月工资);
3、驳回原告蒋显坤的其他诉讼请求(双倍工资、补缴社会保险)
九、双倍工资时效问题:
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条:劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
《云南省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》
4、用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款规定,未与劳动者订立无固定期限劳动合同的,二倍工资的起算点为应订立无固定期限劳动合同之日,截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。
二倍工资属于惩罚性赔偿,不属于劳动报酬,适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,即一年的仲裁时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态,劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。
十、社保补缴问题:
《纪要》(十二)用人单位与劳动者约定工资中包括社会保险费,而不向社会保险经办机构缴纳社会保险费,或者约定无须办理社会保险手续的,该约定无效。
用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费后,以用人单位未承担法定缴纳社会保险费义务导致自己损失为由,要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付费用的,应予支持。
十一、案例二、案例三法院说理部分节选:
呈贡区人民法院(2016)云0114民初2784号
本院认为..........“被告公司应当支付从2015年4月15日至2016年3月15日,共计十一个月二倍工资差额,因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态,劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算,故原告主张二倍工资的诉讼时效应当从2016年3月16日开始计算一年,原告主张二倍工资的时效并未届满。”
案例三:昆明市中级人民法院(2017)云01民终6406号
本院认为:.........(1)关于原告主张由被告补偿2015年2月至2016年10月的社会保险费,原告认为被告应当支付未缴纳而由原告自己缴纳的社会保险费,原告对社会保险费的的代付,被告应予返还。关于社会保险费代付返还争议,参照《云南省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第六条之规定,用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费后,以用人单位未承担法定缴纳社会保险费义务导致自己损失为由,要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付费用的,应予支持。原告提供证据2010年1月至2010年12月个人缴纳基本养老保险核定表,2010年10月12日养老保险费完费凭证,2011年12月23日城镇居民基本医疗保险缴费缴款收据,以及城镇职工社会保险参保证明,但原告未提供在2015年2月1日至2016年10月31日,原告在被告工作期间相应的社会保险费缴费记录予以佐证,承担举证不能的法律后果。